[8]又如德国《魏玛宪法》曾规定，言论自由、结社自由不得在私人关系（如劳动契约）中受到剥夺和限制。

(c)处理是控制商履行其法定义务所必需的。就此而言，中国面临着相同的挑战，面对欧美个人信息权利保护制度的竞争压力，是否能够走出一条独特的个人信息权利保护道路，对于中国而言既是挑战，也是机遇。

[36]相较之下，合同法至少可以为个人提供更多的知情权和选择权，因而成为个人信息权利保护制度的重要组成部分。《加州消费者隐私法》将受管辖的企业范围限定在年收入超过2500万美元，或者为了商业目的而接受50000条以上个人信息或者年收入的50%及以上为销售消费者个人信息所得的公司。对于纯粹个人活动或平等民事主体之间的个人信息收集与处理，国家主要采取以社会规范调整为主导的方式，只有在侵犯核心隐私而且公民提起诉讼时，国家法律才会介入。相反，个人信息权利保护中的部门法之间相互交叉，使得每个部门法都区别于传统的部门法框架。未经他人同意公开私人事实(disclosure of private facts)。

[26]这种主张具有明确的指向对象，明确了个人信息权利保护所针对的对象并非日常生活中的个体，而是具有专业性或商业性信息收集特征的主体，尤其是利用数据库等现代科技大规模收集个人信息的主体。在此基础上，本文归纳了侵权隐私、执法隐私与信息隐私(个人信息保护)三种不同的法律框架，指出当前以公平信息实践为基础的个人信息保护框架不能应用于侵权隐私与执法隐私。纽约时报诉萨利文[17]案是一个典型的例子，在该案中，下级法院把争议作为普通法上的诽谤侵权案件来处理，判决纽约时报败诉，最高法院则将案件宪法化，将无过失原则（strict liability)修正为真实恶意规则（actual malice rule)，并要求侵权证明标准达到压倒性的优势，这大大提高了指控新闻媒体侵权的法律门槛，纽约时报因而胜诉。

宪法不是德尔非神庙，它不能预见在私人关系中可能存在的人格侵害的种类和样态，如果要依据宪法解释出具体的人格权内容，那也纯粹是解释者的想象。宪法权利的主体是公民，民事权利的主体则是自然人，这一区别也有助于理解上述判断。借用一个假设的情形：政府要关闭某个公园，理由是需要对之重新维护，一个人就不能因为他恰好每周都要在公园演讲而声称言论自由受到了侵害，关闭公园不会产生宪法问题，尽管他的言论自由确实受到了限制。值得关注的是，不同国家在共同议题上的言说往往基于不同背景，产生的后果也不同。

晚近的美国宪法实践中，只要私主体的行为符合政府职能（government function)政府卷入（government involvement)政府支持（government encouragement)等标准之一，[10]法院即可视之为国家行为而使其受到宪法约束。[15]Laura Valentini,In What Sense are Human Rights Political?A Preliminary Exploration,Political Studies, Volume 60, Isseul, March 2012, pp.180-94. [16]这个假想的例子参见Ashutosh Bhagwat, The Myth of Right: The Purpose and Limits of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2010,p.4。

[18]汉斯·纽文惠斯（Hans Nieuwenhuis）也指出：国家干涉其公民私生活的方式与所允许的私人干涉私生活的方式具有重大不同……当在私法争议中借用基本权利功能的适当分量时，简单地将适用于垂直关系（公共机构一公民）的推理方法移入有关水平关系（公民一公民）的争议中去并不是非常有益的。关键词:  民事权利 宪法权利 具体化 人格权 引语 一种流行的观点是：宪法是部门法的母法，民法是宪法的具体化，因而民事权利是宪法权利的具体化（下文简称具体化说）。宪法是先于并高于政府的法，基本权利若非为规范政府，则根本没有必要写入宪法。被假定处于无知之幕背后的立宪者，不可能对日常民事争议的各项实体性价值了然于胸，因此其对私法关系中的价值争议是中立的，只能委诸立法机关根据特定情势、依多数决规则来审议确认。

宪法与民法调整对象有别，根本理由在于立宪过程与立法过程的不同。[6]笔者将阐明宪法与民法的价值为何相当不同，并不存在一方统率另一方的问题。葛里格·泰勒（Greg Taylor）指出：国家是更有力量（并因此更有威胁性）的、并且被要求在其与私人之间的关系中比在私人与私人之间的关系中具有更多中立、更少任性和更大公正的机关……私人关系绝对不能以与国家和其公民的关系同样的方式被规制，因为在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待也不存在。[28]一人的言论可能伤及他人的名誉，这种冲突必须进行利益衡量，而无需各自寻找宪法渊源以增强语气，否则徒增困惑和争议。

在面对国家时，个人不能像在市场和社会生活中那样可以通过自主选择来规避风险。刑事诉讼的正当程序权利，如辩护权、质证权、禁止双重危险等重要的宪法权利，看起来仅有利于个人的人身利益，实则具有强烈的公共性，拥有这些权利并不能保证个人最终免受惩罚，而是确保公共权力良好品质的必要组成部分。

真正的基本权利本质上是享有自由的个人的权利，而且是与国家相对峙的权利。首先，民事权利比宪法权利的种类要广泛得多。

对我国正在进行的人格权立法而言，本文的立场或许也能提供一个观察的视角。如前所述，在我国民法典有关人格权编的讨论中，有学者认为人格权是宪法权利的具体化，这一观点值得商榷。最后，人格权的规范方式虽然是一个立法技术问题，但也需要从理论层面予以检讨。另一方面，草案试图穷尽列举对人格权的侵害方式，似乎是在模仿宪法在防备公权力风险中的列举式立法技术，但这忽视了国家侵害与民事侵害的不同事实前提，而且伤害民法典应有的稳定性和形式性。[1]这种看法既容许在人格权立法上纳入宪法的要求，也将会影响司法实践中对人格权规范的解释。[7]其次，宪法直接规定公民对于国家的基本义务。

例如我国宪法第49条规定：父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。宪法在法律位阶中的最高效力，仅限于与其有共同调整对象的法律，而非针对所有的部门法，尽管部门法的立法权渊源是宪法。

学界早有对上述观点的不同看法。不假托宪法之名还有一个好处，那就是不会造成无谓的辩护梯度上升（德沃金语）和基本权利冲突。

可以说，民事关系中解决言论自由与名誉权冲突的一个方式是把它们去权利化，它们唯一的权利属性是诉讼意义上，即有机会启动司法保护程序。首先，承认宪法权利主要是用来对抗国家的个人主观权利，但也认为它属于整个法律体系的客观价值秩序，其对私人关系具有间接辐射效力，例如可以经由民法原则条款介入私法关系。

基于权力差距与不可逃避性，除非给予个人超于寻常的保护，否则个人无法抗衡国家的强大权力，故宪法权利的防备强度较民事权利要高，其具体表现于如下方面： 首先，民事侵权的构成要件需要包含损害后果，但宪法权利更强调国家行为本身的正当性，并不以造成损害后果为侵权要件。（选举）在任何意义上都不提升个人利益，而是为了实现‘人民的统治，其价值是集体性的[34]，这一目的与宪法的组织性条款异曲同工，即它与国家权力之间并非此消彼长的零和关系，而实为国家权力正常行使的内在条件。人格权编草案中的政策性、公法性条款确有过多之嫌。二战后生命权在少数宪法中才开始出现，如德国《基本法》第2条规定：每个人都享有生命权和身体完整权有的宪法似乎可以推定出生命权，例如美国和菲律宾宪法有类似的措辞：非经正当程序，公民的生命、自由、财产不受剥夺。

在成文宪法国家，宪法效力具有至上性在原则上毋庸置疑，但如后文所论，宪法只在与部门法有共同调整对象的领域有至上效力，而非涵盖全部领域。[38]人格对于个人当然不可剥夺、不可放弃、不可继承，而且人格也是公共治理的需要——社会要?姓名、肖像等人格要素来区分个人，这些特点使得人格权区别于财产权。

国家权力因为法无授权即禁止，其侵害方式是特定的，故宪法权利可做列举式规范，私人侵害方式则不胜枚举，故宜做概括式规范。例如，宪法规定的任何……个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，国家机关有法定强制力自无疑义，但如何判定个人的强制？那种柔性的、心理的强制，如丈夫要求妻子、父母要求子女信奉某种宗教，是否也在被禁止之列？为探求其含义而对它所做的解释，恐怕也只能是解释者的想象，因为宪法不太可能为这类具体的问题提供解决方案。

宪法在法律体系中的最高效力，仅针对与其有共同约束对象的法，而非所有的部门法。进入专题： 人格权 民事权利 宪法权利 。

也有学者结合技术规范层面对宪法权利与民事权利的关系做了富有启发性的讨论。但是，如果不细究二者区分的一般原理，为具体化说提供了理由的那些例外性争议，就有模糊两者边界、侵蚀各自核心功能的趋势。个中原因在于，国家并不是一个独立的人格实体，其公共性和工具性不允许歧视个人。承认人格利益会受到侵害，人格权法定化就是必要的。

[31]私法自治原则也具有公共性，其有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的责任意识……有助于增强公民的独立和自主意识……还提出了对公共权力进行有效制约的要求[32]。在民法中，民事权利是不可缺少的，否则民事关系无以做完善和调整。

认为这类基本权利只是消极地防备国家的侵害，就把基本权利当成个人利益来保护，忽略了它的公共性和对现代国家的构成性作用。这一差别对于时下民法典人格权编的立法技术方面，也可以做出反思性的理解，后文对此还将稍作讨论。

[11]其置于宪法之中，是因为只有获得了与宪法一样的超越性地位，基本权利才能拥有规范政府的资格，它的目的在于当公民与政府发生相关争议时，排除国家以公共利益为理由进行权衡，以免在这种权衡中任意压制个人权利，这就像美国联邦最高法院前大法官杰克逊所说的：权利法案（宪法权利）的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能企及的范围之外，并将其确立为由独立的法院来适用的法律原则。[27]宪法中宣告的人格尊严旨在防御国家的侵害，很难想象立宪者会对私人之间的人格利益给予关注。